工程量清單出了錯，到底是招標人還是承包人的鍋？

       工程實踐中，有的工程項目在招標文件和建設工程施工合同中明確約定，工程量清單的錯漏風險均由承包人承擔。

       然而，根據《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2013）（以下簡稱《清單計價規范》）第4.1.2條規定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責。”

       顯而易見，合同約定違反了《清單計價規范》強制性條文的規定。但有觀點認為：《清單計價規范》由國家住房和城鄉建設部會同國家質量監督檢驗檢疫總局聯合發布，屬于國務院部委頒布的規范，是部門規章，而非法律、行政法規。根據我國《合同法》第五十二條第五款的規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。可見，必須且只能是違反法律、行政法規的效力性強制性規定才能導致合同無效，違反其他強制性規定，如地方法規、部門規章、地方政府規章等，均不會導致合同無效。

       所以，《清單計價規范》的法律性質和效力怎么樣呢？

       根據《立法法》的規定，部門規章的制定主體是國務院部、委、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定，由部門首長簽署命令予以公布。《清單計價規范》雖由住房和城鄉建設部發布，但其內容和形式均為國家標準，并按照一般技術標準的程序制定，且非以“部長令”的方式發布。

      《清單計價規范》有特殊性。有的條款僅表達一種技術層面的要求

第4.2.2條規定：“分部分項工程量清單應根據相關工程現行國家計量規范規定的項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量計算規則進行編制。”這反映出技術標準的特性；

而有的條款則帶有法律判斷

第3.1.5條規定：“措施項目中的安全文明施工費必須按國家或省級、行業建設主管部門的規定計算，不得作為競爭性費用。”

       該條款內容沒有技術標準的特性，不屬于強制性標準所應當指向的技術性標準范疇，不涉及工程建設的質量、安全、衛生和環境保護，也不屬于滿足經濟社會管理基本需要的技術要求，不符合工程建設強制性標準的定義。該條款屬于管理性規定，本質上是一種對當事人風險的分擔，對其違反并不當然產生無效的法律后果。

       工程量清單模式下單價合同的特點是，在“量價分離”的基礎上，量的風險由發包人承擔，價的風險由承包人承擔。

       在單價合同計價方式下，若招標文件規定“投標人承擔工程量清單的錯漏風險”，則與實際招標投標情況并不相符，也違反了工程量清單的計價原理。而且，如果允許各個投標人按照各自的理解修改工程量清單，也會使得各個投標人失去了統一的報價參照。因此，在單價合同計價方式下，即使合同約定“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”，發包人也應按工程實際發生的項目、量及項目特征支付工程價款。

        以定額為計價模式的施工圖預算招標

       此時投標報價由投標人依據招標人提供的施工圖編制，投標人應當對其所報的工程量和價格的準確性、完整性負責。在未發生不可抗力、情勢變更的情況下，當合同約定工程施工內容和有關條件不發生變化時，工程價款不予調整，其中，施工內容是否發生變化則以招標的施工圖紙為參照。

       此時要判斷投標報價的依據是工程量清單還是招標圖紙。

       如果招標人明確投標報價以工程量清單為依據，或雖未對此進行明確但并未提供招標圖紙，則表明該總價合同的報價基礎是招標人提供的工程量清單。一旦實際實施的工程項目與清單項目不一致，則工程造價應當按實際實施的項目進行調整。

       如果招標人在提供工程量清單的同時也提供了招標圖紙，并說明投標報價以招標圖紙為依據，但招標文件規定，投標人不得對工程量清單進行修改或補充，只需按照招標人提供的工程量清單列出的工程項目和工程量填報綜合單價及合價，在這種情形下，若工程量清單存在不準確、不完整的情況，則投標人的報價必然與以圖紙為依據的報價和工程量清單不能修改的規定存在沖突不一致，招標人對此存在明顯過錯，“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”的條款不能適用。

       如果招標人在提供工程量清單的同時也提供了招標圖紙，規定“投標人投標報價以招標圖紙為準”、“工程量清單僅供投標人參考”，并明確“工程量清單可以修改或補充”，同時，也給予投標人充足的時間進行現場踏勘和工程款清單的復核，則工程量清單上所報的綜合單價僅是作為合同履行過程中單價確定的依據，合同約定“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”適用。

       關于具體個案的處理方式，由于實踐中的情形復雜多樣，也不宜一概而論，還需針對具體案件具體分析。如果發包人和承包人在招標投標過程中均存在過錯，則應當根據當事人的過錯程度對因工程量清單錯、漏項引起的工程造價差額進行分擔。