解析競爭性談判是否屬于競爭方式的一種

　　第一部分 觀點及修改建議

　　一、辦法第十三條涉及的爭議問題及我們的觀點

　　問題：特許經營項目依據非招標方式的其他法定競爭性方式選擇的社會投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，是否可以均可以不進行招標？

　　我們傾向認為：根據《招標投標法實施條例》第九條第（三）項的立法本意應是指已經通過招標、競爭性談判、競爭性磋商等競爭性方式選定的投資人且投資人具體相應工程資質的，工程發包是可以不再進行招標。

　　二、建議辦法條文修改、完善為：

　　“第十三條 通過招標、競爭性談判、競爭性磋商等競爭方式取得建設工程的建設單位，具有自行設計、施工資質的并由其自行進行該項目設計、施工的，該項目可免于招標。

　　依法必須進行招標的建設工程，有下列情形之一且原中標人仍具備承包能力的，可以不進行招標：

　　（一）已建成工程進行改、擴建或者技術改造，需由原中標人進行勘察、設計，否則將影響項目功能配套性的；

　　（二）在建工程追加的附屬小型工程或主體加層工程，需由原中標人進行勘察、設計、施工、監理的，追加的全部附屬小型工程應當在原項目審批范圍內，造價累計不超過原中標價的30%且低于1000萬元的；

　　（三）與在建工程結構緊密相連，受施工場地限制且安全風險大，須由原中標人進行勘察、設計、施工、監理，并經本市專項技術評審專家庫中抽取的專家論證的；

　　（四）法律、法規、規章規定的其他情形。

　　招標人為適用前款規定弄虛作假而規避招標的，按照《中華人民共和國招標投標法》規避招標的有關規定處理。”

        第二部分 論證過程

        庭審過程：

　　一、目前相關法律規定

　　（1）《招標投標法》第十條招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。

　　（2）《招標投標法實施條例》第九條　除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：

　　（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；

　　（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；

　　（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；

　　（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；

　　（五）國家規定的其他特殊情形。

　　招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規定的規避招標。

　　（3）《政府采購法》第四條第四條：政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。

　　第十五條 實施機構根據經審定的特許經營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。特許經營項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者。

　　（6）《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第四條  PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應當根據PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當的采購方式。公開招標主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術經濟參數明確、完整、符合國家法律法規及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。

　　（7）《工程建設項目施工招標投標辦法》第十二條 依法必須進行施工招標的工程建設項目有下列情形之一的，可以不進行施工招標：

　　（一）涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標；

　　（二）施工主要技術采用不可替代的專利或者專有技術；

　　（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設；

　　（四）采購人依法能夠自行建設；

　　（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力，并且其他人承擔將影響施工或者功能配套要求；

　　（六）國家規定的其他情形。

　　（8）《上海市建筑市場管理條例》第十八條 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金之外的建設工程，可以不進行招標發包，但是國家另有規定的除外。