建設工程施工合同中隱藏的七大風險和化解妙招

　　建設工程施工合同是建設工程合同的主要形式，其訂立階段的主要任務，是當事人雙方就建設工程施工合同的主要條款達成意思表示一致，因此，管理建設工程施工合同的風險，應當首先從合同簽訂過程入手，對建設工程施工合同訂立階段的風險進行識別，也是進行合同后期風險處理的基礎。 

        一、未依法進行招標投標或中標無效的風險 

　　我國建設工程施工合同的法定前置程序：經招投標過程且有效中標。未依法進行招標投標或中標無效的情形，主要體現在《招標投標法》的規定，《施工合同司法解釋》第一條規定：“建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的，認定合同無效。” 《招標投標法》及國家發改委《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定商品住宅，包括經濟適用住房均在必須招標的范圍內。 

　　《招標投標法》規定的中標無效的情形有：（1）招標代理機構泄密或惡意串通；（2）招標人泄露招標情況或標底；（3）投標人串標或行賄；（4）投標人弄虛作假騙取中標；（5）招標人在確定中標前與投標人進行實質性談判；（6）招標人違法確定中標人。

        律師策略：發包人在簽訂合同之前，應嚴格按照國家規定以招標投標的形式確定合適的承包人。選擇招標方式上可根據實際情況采用公開招標或邀請招標的方式進行。承包人一定要做投標法律手續，否則，工程施工到中途會有很多不確定風險。

       二、中標通知書發出后承包方拒絕簽訂合同的風險 

        我國《招標投標法》第45條規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”第46條又規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”

        律師策略：根據我國法律規定，中標通知書發出后，招標方與投標方就具備了合同關系，《建設工程施工合同》是對招投標文件中未明確事項的進一步明確，因此，對于發包人而言，要在中標通知書發出后30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。  

        由于承包人在投標過程中可能以低價投標的方式爭取中標，在中標后簽訂合同之前就可能會再討價還價，為防止雙方在不能如期簽約或者不能達成一致后，出現承包人滯留施工現場，要求一系列誤工等索賠情形出現的，在未簽訂《建設工程施工合同》前，發包人應盡量避免讓承包人進入施工現場，增加不必要的損失。 

        三、招標過程產生廢標的風險 

        由于投標方導致建設工程廢標的風險因素主要有：

　　1、虛擬內容，包括虛擬企業資質等級，承包實力，施工業績等；

　　2、形式上或程序上不合法，主要是指不符合我國《招標投標法》以及招標文件所規定的有關投遞標書的行為要求；

　　3、不正當競爭行為等。 
　　由于招標方的行為產生廢標的風險因素主要體現為招標方濫用權利，突出表現為以下兩個方面：違反建設主體資格的規定；以行政指令代替市場競爭。

        律師策略：發包人要強化投標單位的資質控制、招投標過程控制、強化簽約管理的風險防范，做到互相控制。 

        現實操作中，很多發包人先選定承包人后，與其簽訂一份合同，由承包人一手單方操作招標、投標、合同備案等過程，這樣存在很多不利于發包人的因素，如合同備案后，一旦在合同履行中產生糾紛，極易造成備案合同的適用。

　　因此，發包人應在承包人操作上述招標、投標、合同備案過程中加強對文件中實質條件的審查工作，防止出現對其極為不利的條件和后果發生。

        四、主體不合格的風險

　　實踐中，主體不合格是導致所簽訂建設工程施工合同無效的主要原因。建設工程施工合同法律關系中的主體主要涉及發包人和承包人，二者在主體資格上都要受以下兩方面的限制：一是經營范圍的限制，主要體現為營業執照對行為能力的規定和限制；二是行業特殊規定的限制，尤其體現在施工企業是否取得相應的資質等級證書。 

        律師策略：發包人要識別施工企業是否存在掛靠經營。因掛靠行為具有一定的隱蔽性，在招標階段可能很難發現，但是到了施工階段往往暴露無疑。掛靠方式主要有三種：完全掛靠型；技術掛靠型；“以包代管”掛靠型。 

        實踐中，發包人主要從資金、技術、人員、施工設備等方面進行識別，在投標過程中可要求承包人提供：擬派駐的項目經理個人資料（項目經理證書、職權范圍：全面代表承包人履行本《建設工程施工合同》，該項目經理的行為視為承包人法人行為）、施工方技術人員組成名單、更換項目經理條件等，同時也可要求投標人提供投標擔保。

        五、建設工程招標的決策風險 

       在招標中，存在很多問題，如：從事建設工程招標的人員業務素質不高，工作經驗不足，責任心不強，缺乏足夠合格的建設工程招標人員，缺乏對員工的表現予以恰當評估和考核，因此發包人應逐步加強招標策略的進退應對。 

       六、建設工程招標市場的其他風險

        1、固有風險包括：信息風險；貨幣匯率變化；國際經濟形勢；國內經濟形勢。作為實質上的風險因素，市場風險倘若現實發生，則可能導致招標投標失敗并形成損失。 
　　2、社會及法律風險  
　　建設工程招標過程常常受到社會的影響，例如社會觀念、社會制度、相關政策等諸多變化的影響，同時，法律的不完善和法律條款的模糊等均對建設工程招標造成不良影響。 

        七、違法分包與非法轉包導致爭議的風險

        違法分包和非法轉包除引起建設工程合同無效的風險外，還存在以下風險：如果某項工程的分包人比較多，關系復雜，更容易引起干擾因素和連鎖反應，導致局部工程影響整個工程，進而影響發包人的根本利益。

　　應對策略：發包人和承包人對工程承包范圍的約定應明確，將總承包人施工范圍及指定分包的范圍都包括在內并進行備案，并列明不包括在承包范圍內的特殊項目，同時還應明確承包人不得分包的項目，防止承包人進行名為勞務分包、實為違法分包的情形產生。